Er is sinds de inwerkingtreding van boek XX van het Wetboek van Economisch Recht (WER) van 01.05.2018 al heel wat inkt gevloeid over het principe van “de kwijtschelding”, dat “de verschoonbaarheid” uit de oude faillissementswet vervangen heeft (zij het in aangepaste vorm).
Wat houdt de kwijtschelding precies in en hoe kan deze door de gefailleerde worden bekomen? Op die vraag wordt in het eerste deel van deze bijdrage geantwoord. In het tweede deel wordt dieper ingezoomd op de gevolgen die de kwijtschelding van de gefailleerde kan hebben op het verhaals- of regresrecht van de borg.
- De kwijtschelding nader toegelicht
De kwijtschelding is een mechanisme waarbij de zogenaamde ‘restschulden’ (i.e. de schulden die onbetaald gebleven zijn aan het einde van het faillissement) definitief uitdoven (artikelen XX.173 en 174 WER).
De kwijtschelding wordt door de insolventierechtbank bijna automatisch toegekend, op voorwaarde dat de gefailleerde daartoe ‘tijdig’ een verzoek heeft ingediend: bij voorkeur samen met de aangifte van het faillissement via RegSol (het digitaal Centraal Register Solvabiliteit voor het beheer van insolventiedossiers) en uiterlijk drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis in het Belgisch Staatsblad (artikel XX.173, §2 WER).
Deze drie-maanden-termijn vormt sinds de arresten van het Grondwettelijk Hof van 22.04.2021 (nr. 62/2021) en 21.10.2021 (nr. 151/21) evenwel geen vervaltermijn meer, vermits door het Hof geoordeeld werd dat de bepaling van artikel XX.173, §2 WER het gelijkheidsbeginsel schendt. Daardoor kan ook nog na het verstrijken van de drie-maanden-termijn een verzoek tot kwijtschelding worden ingediend.
De curator is vervolgens verplicht om uiterlijk binnen één maand na het verzoek tot kwijtschelding een verslag neer te leggen in RegSol, waarin hij/zij opmerkingen maakt m.b.t. de omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot de vaststelling van kennelijk grove fouten in hoofde van de gefailleerde, die dateren van voor het faillissementsvonnis en die hebben bijgedragen tot het faillissement.
Zowel de curator, het openbaar ministerie als de schuldeisers kunnen zich tegen de kwijtschelding verzetten, zolang er door de insolventierechtbank nog geen uitspraak over is gedaan of uiterlijk drie maanden na de publicatie van het vonnis van kwijtschelding (art. XX.173, §3, eerste lid WER). Op hen rust evenwel de zware bewijslast van de artikelen XX.224 en 225 WER, die evenwel enigszins verlicht kan worden door de opmerkingen van de curator in het voormeld verslag. De insolventierechtbank kan beslissen om de kwijtschelding volledig, deels of helemaal niet toe te kennen en doet uiterlijk uitspraak bij de sluiting van het faillissement. De gefailleerde kan de insolventierechtbank verzoeken om vervroegd uitspraak te doen over de kwijtschelding, van zodra zes maanden verstreken zijn sinds de opening van het faillissement.
De kwijtschelding heeft niet alleen gunstige gevolgen voor de gefailleerde zelf, maar ook voor diens (ex-)echtgeno(o)t(e) en (ex-)wettelijk samenwonende partner, die zich persoonlijk verbonden heeft voor de schulden die de gefailleerde is aangegaan tijdens de duur van het huwelijk of van het wettelijk samenwonen (art. XX.174, eerste lid WER).
De kwijtschelding van de gefailleerde heeft echter geen gevolgen voor de persoonlijke of gemeenschappelijke schulden van de (ex-)echtgeno(o)t(e) en (ex-) wettelijk samenwonende partner, indien die voortvloeien uit een overeenkomst die door hem/haar gesloten werd, ongeacht of die schulden alleen of samen met de gefailleerde werden aangegaan, en die vreemd zijn aan de beroepsactiviteit van de gefailleerde (art. XX.174, derde lid WER).
- De gevolgen van de kwijtschelding op het verhaals- of regresrecht van de borg
De kwijtschelding van de gefailleerde heeft ook verstrekkende gevolgen op het regresrecht van de borg die, lopende het faillissement, een schuld van de gefailleerde betaald heeft en pas na de sluiting van het faillissement verhaal of regres uitoefent.
In haar arrest van 24.06.2021 heeft het Hof van Cassatie namelijk beslist dat wanneer een schuld van de gefailleerde (lopende het faillissement) voldaan wordt door de borg, deze borg geen verhaal of regres meer kan uitoefenen na de sluiting van het faillissement, wanneer de gefailleerde reeds de kwijtschelding heeft bekomen (Cass. 24 juni 2021, AR C.20.0073.F, T.B.H. 2021, afl. 7, 963).
Het Hof maakt met deze beslissing een einde aan de discussie die daarover jarenlang geheerst heeft binnen rechtspraak en rechtsleer en kiest voor de strekking die stelt dat het verhaals- of regresrecht van de borg samen met de borgstellingsverbintenis ontstaat, ook al wordt het pas later opeisbaar.
De borg die aldus pas na het faillissement betaalt en geen aangifte van schuldvordering doet, blijkt mee de gevolgen te dragen van de kwijtschelding van de gefailleerde en kan na de sluiting van het faillissement zijn verhaal of regres niet langer succesvol uitoefenen.
De borg lijkt er dan ook goed aan te doen om, ook al is zijn verhaals- of regresvordering nog niet opeisbaar op het moment van het faillissementsvonnis, wel meteen aangifte te doen van zijn/haar schuldvordering en het bedrag van de borgstelling (al dan niet provisioneel) te begroten. Volgens artikel 2032, 2° oud BW beschikt de borg immers over een zogenaamd anticipatief verhaals- of regresrecht en kan de borg, zelfs voordat hij betaald heeft, de hoofdschuldenaar in rechte aanspreken om door hem schadeloos gesteld te worden indien de hoofdschuldenaar in staat van faillissement verklaard werd.
Een gewaarschuwd borg is er twee waard!
