Fact check: als bestuurder verantwoordelijkheid ontlopen onder het nieuwe wetboek? Niet zo evident

"Top people Thomas Cook Belgium a rapidement limité la responsabilité en cas de faillite» (8 octobre 2019)

Plusieurs journaux belges titraient hier que les dirigeants de Thomas Cook Belgium avaient limité de justesse leur responsabilité la veille de la faillite. Les journaux font ici référence à la limitation de responsabilité des administrateurs (quotidiens) en vertu du nouveau code des sociétés et associations auquel les sociétés existantes peuvent se soumettre volontairement depuis le 1er mai 2019 (le « »s'inscrire», voir notre précédent contribution).

Cependant, quelques nuances s'imposent. Cette contribution compare le titre au texte du nouveau code.

En règle générale, un administrateur (quotidien) d'une personne morale est responsable du bon accomplissement des tâches de gestion qui lui sont confiées. Cette obligation positive fait un obligation de moyens de. L'administrateur (quotidien) exerce son mandat au mieux de ses capacités et bénéficie d'une certaine marge de manœuvre. Le nouveau code confirme la jurisprudence établie selon laquelle les administrateurs peuvent raisonnablement différer dans une certaine marge. Un juge ne peut se substituer à l'administrateur dans l'appréciation d'un acte de gestion, mais ne peut vérifier qu'à la marge si « aucun administrateur normalement prudent et diligent » n'aurait pris la décision en question.

Nouveau dans le livre de droit est la limitation de responsabilité d'administrateurs (quotidiens) jusqu'à un montant maximum (le "casquette"). Selon la taille de l'entreprise concernée, le plafond varie de 125 000,00 EUR à 12 000 000 EUR par fait (ou ensemble de faits). Ce plafond s'applique également à l'ensemble de l'organe administratif. En d'autres termes : plus il y a d'administrateurs (quotidiennement), plus la responsabilité maximale par personne est faible.

Compte tenu de ce qui précède, il semble tentant de soumettre volontairement une entreprise au nouveau code. Que ce soit le motif de la récente modification des statuts de Thomas Cook Belgium, juste avant sa faillite, est douteux.

Dans notre précédente contribution Comme nous l'avons déjà souligné, opter pour l'opt-in est par définition global. La loi ne permet pas cueillette de cerises s'il te plaît. En d'autres termes : le conseil d'administration d'une société ne peut invoquer une limitation de responsabilité en vertu du nouveau code sans que l'assemblée générale de la société n'adopte également le reste du code (nouvelles règles de gouvernance, conflits d'intérêts, changements d'équilibres, etc.). L'opt-in ne nous semble pas être un choix pris à la légère pour les besoins de la cause.

Deuxièmement, le application temporelle de la nouvelle loi. Comme l'indiquent à juste titre les articles de journaux concernés, les actes administratifs commis avant l'opt-in ne sont pas couverts par la limitation de responsabilité. Une modification des statuts qui viserait à limiter la responsabilité des administrateurs pour des erreurs du passé est donc une mesure pour rien. Autrement dit, seules les fautes qui auraient été commises la veille de la faillite peuvent tomber sous le plafond.

Enfin, mais non des moindres, soulignons la exceptions à la limitation de responsabilité pour les chauffeurs. Selon le nouveau code, le plafond ne s'applique pas dans les cas suivants :

  • l'erreur mineure qui survient de façon habituelle plutôt qu'accidentelle, l'erreur grave, l'intention frauduleuse ou l'intention de nuire de la part de la personne tenue pour responsable ;
  • la souscription invalide ou le paiement insuffisant des actions ;
  • un certain nombre de motifs d'assujettissement à l'impôt ;
  • responsabilité de faillite vis-à-vis de la RSZ ou du syndic en cas de faillites multiples.

Le premier motif d'exception est particulièrement frappant. Dès qu'une erreur du conducteur n'est pas mineure, ou survient occasionnellement, le plafond ne s'applique plus et les conducteurs sont (quotidiennement) responsables de l'intégralité des dommages qu'ils ont causés. Le terme « erreur mineure » n'est pas défini dans le nouveau code. Si de nombreux auteurs recherchent un rapprochement avec l'interprétation de cette notion en droit du travail (article 18 WAO), il ne peut guère être contesté à notre avis que la jurisprudence qui y est développée ne saurait être appliquée par simple analogie.

En outre, il ne faut pas perdre de vue que, comme mentionné ci-dessus, les administrateurs disposent de toute façon d'une large liberté politique et que leurs décisions ne sont de toute façon que marginalement testées. Certains auteurs en déduisent que les administrateurs ne pourraient de toute façon être sanctionnés que pour une faute grave, auquel cas la limitation de responsabilité ne s'applique pas. Même si l'on suppose qu'un administrateur peut commettre une erreur occasionnelle mineure (par exemple en ignorant une formalité de convocation des statuts), on peut se demander si cela pourrait entraîner un préjudice énorme.

On se demande donc si le plafond n'est pas (largement) érodé par ces exceptions.

Les articles de journaux concernés précisent à cet égard que les trustees enquêtent pour savoir si (et par qui) plusieurs millions d'euros ont été prélevés sur les actifs la veille de la faillite de Thomas Cook Belgium et ont été transférés au groupe via ce que l'on appelle le « cash pooling » . Au vu des exceptions particulièrement larges à la limitation de responsabilité, il nous semble que ces faits - s'ils s'avèrent être des erreurs de conduite - ne sont en aucun cas qualifiés de "légers" et "non occasionnels", et sont donc en aucun cas couvert par le capuchon.

Décision

Non, un administrateur (quotidien) ne peut se soustraire à sa responsabilité pour les événements passés en soumettant volontairement son entreprise par anticipation au nouveau code des sociétés. La responsabilité est limitée pour les actes administratifs futurs (selon la taille de l'entreprise en question), avec la nuance que cela ne s'applique qu'aux erreurs mineures non occasionnelles qui ne résistent pas à l'examen marginal du tribunal.

L'avenir montrera si les conducteurs sont réellement moins sanctionnés en conséquence.

La business unit Van Steenbrugge Advocaten assiste les entreprises et leurs dirigeants. Contact Karel Paelinck ou Sophie Mombaerts pour des conseils sur la responsabilité des administrateurs (karel.paelinck@vsadvocaten.be ou sofie.mombaerts@vsadvocaten.be).

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